Відповідно до ч. 1 ст. 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25 жовтня 1980 року (далі – Гаазька конвенція 1980 р.) переміщення або утримання дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримання; та b) у момент переміщення або утримання ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримання. За змістом ч. 2 ст. 3 Гаазької конвенції 1980 року права піклування, про які йдеться у пункті «а», можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.
Місце постійного проживання дитини є визначальним при відновленні статус-кво, оскільки незаконне переміщення чи утримання дитини одним із батьків, наділеним правами спільного піклування, порушує інтереси та права дитини, а також права іншого з батьків на піклування про дитину, без згоди якого/якої відбулася зміна місця проживання дитини (постанова Верховного Суду від 11.12.2019 р. (справі № 552/1759/19). Слід зауважити, що обов`язок доведення існування підстав для відмови у поверненні дитини Конвенцію 1980 року (ст.ст. 12-13, 20), покладено на особу, яка вчинила протиправне вивезення або утримання дитини та заперечує проти повернення дитини. Це означає, що така особа має довести в суді:
- наявність «серйозного ризику» (як психічного, так і фізичного) або іншої нетерпимої для дитини обстановки у зв’язку з поверненням останньої до України (п. «b» ч. 1 ст. 13 Конвенції);
- незалежними експертними виснуваннями фахівців-психологів, що між особою, яка вивезла дитину і самою дитиною існує нерозривний психоемоційний зв’язок, який переважає такому ж зв’язку дитини з іншим з батьків (постанова Верховного Суду від 24.04.2019 р. (справа № 520/13963/17);
- що позивач (один з батьків) надавав згоду (письмову, усну чи мовчазну) на переміщення або утримання їх дитини за кордоном, в іншій країні (п. «а» ч. 1 ст. 13 Конвеції);
- що позивач (один з батьків) фактично не здійснював права піклування на момент переміщення або утримування дитини до іншої країни (п. «а» ч. 1 ст. 13 Конвенції);
- що повернення дитини не допускається основними принципами держави України в галузі захисту прав людини й основних свобод (ст. 20 Конвенції);
- на основі підтвердженої інформації, що дитина прижилася у своєму новому середовищі (на мовному, ментальному, фізичному рівнях).
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 травня 2019 року у справі № 357/17852/15-ц зроблено висновок: «відповідно до статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, змінить її місце проживання, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. При цьому, на думку Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), неправильним є покладення на особу, яка вимагає повернення дитини, обов’язку доведення тієї обставини, що вона не надавала дозволу або мовчазної згоди на переміщення і утримування дитини на території іншої держави (рішення ЄСПЛ «Карлсон проти Швейцарії» від 08.11.2008 року).
При вирішенні цієї категорії справ необхідно керуватися дотриманням найкращих інтересів дитини, перевірити сімейну ситуацію і врахувати ряд факторів, зокрема, емоційного, психологічного, матеріального і медичного характеру, та надати розумну оцінку інтересам кожного із батьків та інтересам дитини, які мають найважливіше значення, що узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 18.06.2014 р. (справа № 6-58цс14). Утім, в постанові Верховного Суду від 25.03.2024 р. (справа № 183/1464/22) зазначено, що дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
Почасти такою небезпекою, один з батьків, називає війну росії проти України. У п. 31 рішенні ЄСПЛ від 28 січня 2021 року у справі «Сатановська та Роджерс проти України» (заява № 12354/19) суд звернув увагу, що ст. 8 Конвенції покладає на національні органи влади конкретний процесуальний обов`язок у контексті провадження за Гаазькою конвенцією (1980 р.), не тільки розглянути небезпідставні твердження про існування «серйозного ризику» для дитини у випадку її повернення, а й ухвалити рішення, в якому будуть наведені конкретні причини з огляду на обставини справи. Верховний Суд в постанові від 12.03.2025 р. (справа № 487/2960/23), зауважив, що військова агресія росії проти України, воєнний стан та пов’язані з ним обмеження об’єктивно впливають на обсяг і способи спілкування батьків з дитиною, які вимушено, внаслідок війни, опинилися за межами України. При цьому, у п. 9.4. постанови Верховного Суду від 12.11.2025 р. (справа № 563/947/23), виписано, що запровадження на території України воєнного стану не є достатньою підставою для визначення місця проживання дитини разом з одним із батьків, зокрема з тим, який проживає за межами України. Це означає, що у ситуації, коли один з батьків проживає в Україні, на території якої не ведуться бойові дії та яка не є окупованою ні повністю, ні в частині, а Урядом України розроблено правила і рекомендації щодо збереження життя населення, за дотримання яких мінімізується загроза, то цілком імовірно визначити місце проживання саме з цим із батьків.
Водночас, заради цілковитого збереження якнайкращих інтересів дитини у юридично значущій ситуації – визначення місця проживання дитини, з психологічних, слід залучити кваліфікованих, незалежних (спеціально підготовлених) психологів (психолога) та провести психологічне обстеження дитини та її батьків задля з’ясування наступних обставин: Чи має мати (батько) психологічні ресурси для забезпечення належного виховання своєї дитини? Чи можливо на основі проведеного психологічного дослідження зпрогнозувати можливість батька (матері) забезпечити дитині належну емоційно-вольову сферу, піклування, взаємопозитивний соціально-психологічний клімат, любов (схожу на материнську) та потреби емоційного життя дитини? Чи є у дитини індивідуально-особистісні особливості, що потребують виняткової уваги з боку батьків чи саме одного з батьків? Чи здатна дитина, враховуючи її вікові особливості та рівень розумового розвитку, свідомо визначитися, з ким із батьків вона бажає проживати та чи здатна самостійно висловлювати свою думку в судовому засіданні? Чи прижилася, адаптувалася, соціалізувалася дитина в нових умовах, в іншій країні як на ментальному, фізичному рівні, так і мовному зокрема?
З цього приводу, варта уваги позиція Верховного Суду у постанові від 4.04.2018 р. (справа №344/16653/16-ц), де наголошено про зобов’язання відповідача забезпечити явку дитини до кабінету практикуючого психолога для проведення психологічних обстежень з метою визначення рівня емоційної прихильності дитини до одного з батьків. І таке зобов’язання, з позицій Суду, не є втручанням в приватне і сімейне життя відповідача. Зустріч матері чи батька з дитиною в кабінеті та в присутності кваліфікованого професійного психолога є співмірним заходом забезпечення позову, не порушуватиме прав відповідача і не призведе до будь-яких незворотних негативних наслідків для останнього. Означене узгоджується з позицією Верховного Суду, відображеної в постанові від 24.04.2019 р. (справа № 520/13963/17), де зауважено, що вагомим критерієм при постановленні рішення з визначення місця проживання дитини є психологічний зв`язок між дитиною та батьками.
Отож, психологічне обстеження дитини у справі про визначення місця проживання останньої, цілком можливе на прикордонній, безпечній території України, де припустимо забезпечити зустріч дитини з батьками та фахівцями психологами. При цьому, психологи повинні бути обрані не батьками дитини, а незалежним посередником, аби уникнути так званих «своїх психологів». Адже, як зауважив Верховний Суд, «зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа використовувала право на зло» (Постанова Верховного Суду від 22.01.2025 р. (справа № 495/432/23, провадження № 61-17548св23).